INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DO NCPC NÃO SE APLICA ÀS EXECUÇÕES FISCAIS (TRF3 E TJSP)

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Sob a égide do CPC anterior, a jurisprudência admitia a desconsideração da personalidade jurídica sem a necessidade de ação autônoma. O entendimento dominante era no sentido de que o Juízo, incidentalmente, poderia desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade na execução.

Por sua vez, o STJ, reiteradamente vinha decidindo que, preenchidos os requisitos legais, não era necessário propositura de ação autônoma para desconsiderar a personalidade jurídica da empresa e atingir os bens dos sócios.

O novo CPC, por sua vez, tratou especificamente sobre o “Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica” tornando lei a desnecessidade da propositura de ação judicial para desconsiderar a personalidade jurídica da empresa.

No novo CPC, as normas estabelecem que:

– O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo e deve observar os pressupostos previstos em lei (art. 133);

– O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial (Art. 134);

– Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica (Art. 134 § 2º);

– Exceto se requerido na inicial, a instauração do incidente suspenderá o processo (art. 134 § 3º);

– Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de quinze dias (art. 135);

Em vista do novo CPC, surgiram diversas discussões sobre a possibilidade de ser o incidente aplicável às execuções fiscais.

Os entes fazendários professam o entendimento de que não é cabível nas execuções fiscais, pois incompatível com a lei execução fiscal e as normas do CTN. E isto porque:

(i) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica permite a suspensão do processo sem que o juízo esteja garantido, o que é conflitante com a lei de execução fiscal;

(ii) o incidente do novo CPC pode ser em desfavor que qualquer sócio com responsabilidade limitada, mesmo aqueles que não têm poderes de gerência ou administração, destoando da norma do CTN;

(iii) a indicação legal do responsável tributário é feita pelo CTN no art. 121, II e, especificamente no que se refere ao sócio com poder de gerência, o CTN no art. 135, III, determina que diretor, gerente, ou representante legal, responde pessoalmente por atos da empresa praticados com excesso de poder, ou infração à lei, contrato social ou estatuto;

(iv) a lei de execução fiscal autoriza no art. 4º,V,  que a execução poderá ser promovida desde o início contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;

(v) a própria lei de execução fiscal, no § 3º do art. 4º, prevê que os bens do responsável tributário no caso, sócio com poder de gerência, estão sujeitos à execução fiscal, sem mencionar a necessidade de instauração de incidente de desconsideração de pessoa jurídica;

(vi) o incidente do novo CPC impõe a ocorrência de desvio de finalidade e confusão patrimonial;

(iv) o incidente do novo CPC não pode se instaurado de ofício.

Em vista desses argumentos, os tribunais têm acatado o entendimento que na execução fiscal não é necessário a instauração de incidente de desconsideração da pessoa jurídica

Nesse sentido a jurisprudência recente do TRF3 e TJSP:

TJSP:

“AGRAVO – EXECUÇÃO FISCAL referente a ISS de 2006 –  Município de São José do Rio Preto – Redirecionamento da execução contra sócio administrador –  No caso, cabimento, pois demonstrada a dissolução irregular da empresa –  Precedentes e súmula 435 do c. STJ –  Desnecessidade de instauração de incidente de desconsideração da pessoa jurídica, pois o sócio responde pessoalmente com seus bens por ato ilícito da empresa –  Contraditório e ampla defesa que podem ser exercidos na própria execução – RECURSO PROVIDO”.(TJSP, Relator: Rodrigues de Aguiar; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/08/2016; Data de registro: 09/08/2016).

TRF3:

“Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de decisão que, nos autos da Execução Fiscal ajuizada em face de …. que determinou, de ofício, a instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e suspendeu o curso da Execução Fiscal (art. 134, § 3º, CPC).

Alega a agravante, em síntese, que a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é incompatível com o processo de execução fiscal por autorizar a suspensão do processo sem a garantia do juízo, por ser cabível contra todos os sócios com responsabilidade limitada (independente de ter exercidos poderes de gerência ou administração), por exigir a prática de desvio de finalidade e confusão patrimonial e, por fim, por se tratar de incidente que exige requerimento expresso da parte, não podendo se instaurado de ofício pelo magistrado. Requer, assim, a antecipação da tutela recursal.

É o breve relato. Decido.

Nos termos do artigo 932, II do Novo Código de Processo Civil, incumbe ao relator a apreciação dos pedidos de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do Tribunal.

À luz desta cognição sumária, verifico presentes os requisitos necessários à antecipação da tutela recursal.

Com efeito, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é regulado pelos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil de 2015, nos seguintes termos:

(…)

Assim sendo, denota-se que o referido Incidente somente pode ser instaurado mediante pedido da parte ou do Ministério Público, quando o caso, o que não ocorreu nos autos originário deste recurso, cuja instauração se deu, de ofício, pelo Juízo.

Nesse diapasão, a antecipação da tutela recursal deve ser deferida, determinando-se ao Juízo a quo que aprecie o pedido de redirecionamento da execução fiscal independente da Instauração do Incidente de Desconsideração da personalidade jurídica.

Diante do exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal” (TRF3 no agravo de instrumento nº 0012087-07.2016.4.03.0000/SP, em  07 de julho de 2016).

 

Via: http://tributarionosbastidores.com.br/2016/08/15/dpj/

Ponto de vista: Aprovação da Súmula 579 do STJ é desnecessária e preocupante

Os embargos de declaração cabem contra qualquer decisão, conforme o artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015). Sendo assim, como exceção à singularidade, contra uma mesma decisão podem ser eventualmente interpostos dois recursos diferentes. Pode ocorrer — e frequentemente ocorre — de uma parte embargar de declaração e a outra parte interpor recurso diverso (apelação, recurso extraordinário, recurso especial etc.).

O Superior Tribunal de Justiça exigia, nestes casos, que o recorrente ratificasse o recurso após o julgamento dos embargos de declaração, mesmo que não houvesse modificação da decisão. Esse entendimento, bastante criticado pela doutrina, foi incorporado, em 2010, à Súmula do Tribunal, com a edição do Enunciado 418, cujo teor era o seguinte: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

Embora se referisse ao recurso especial, por identidade de razões, tal orientação era aplicada também para outros recursos, a exemplo da apelação, dos embargos infringentes, do recurso ordinário, do recurso extraordinário, do agravo interno etc.

A exigência de ratificação do recurso, sem que tivesse havido alteração da decisão embargada, era perversa com as partes, porquanto o efeito interruptivo dos embargos de declaração existe em benefício dos recorrentes, e não contra eles. O entendimento do STJ deturpava a lógica do sistema, ao criar um ônus não previsto em lei.

O CPC/2015, que é também um código contra a jurisprudência defensiva, alterou sensivelmente essa sistemática.  Segundo o parágrafo 5º do artigo 1.024, “se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação”.

Assim, o CPC/2015 dispensa a ratificação do recurso se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior. Ou seja, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação.

Diante da nova previsão legislativa, a Súmula 418 do STJ ficou superada. A essa conclusão havia chegado o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), ao aprovar o enunciado 23 (um dos primeiros enunciados do FPPC, de 2013): “Fica superado o enunciado 418 da súmula do STJ após a entrada em vigor do CPC de 2015”.

Nessa linha, na última sexta-feira (1º/7), a Corte Especial do STJ cancelou a Súmula 418. A notícia é excelente, se ficasse por aí.

Indo mais além, contudo, o STJ aprovou nova súmula. A Súmula 579 tem a seguinte redação: “não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração quando inalterado o julgamento anterior”.

Vê-se, assim, que, imbuído das melhores intenções, o STJ não apenas cancelou a súmula que se tornara obsoleta com o advento do novo Código como, para não restar dúvidas, aprovou súmula aparentemente em consonância com a legislação atual. A meu ver, a súmula nova é completamente dispensável.

É que o CPC/2015 já disciplina a matéria suficientemente nos parágrafos 4º e 5º do art. 1.024. Veja-se:

§ 4o Caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões, nos exatos limites da modificação, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação da decisão dos embargos de declaração.

§ 5o Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação.

A nova Súmula 579 era, portanto, desnecessária. Em segundo lugar e ao que tudo indica, um dos pressupostos para a edição da súmula não está presente. Os enunciados de súmula devem guardar correspondência com a “jurisprudência dominante” do tribunal (art. 926, §1º, CPC/2015). Noutras palavras, a edição de súmula pressupõe a reiterada aplicação de um determinado precedente. Observa-se que o parágrafo 1º do artigo 926 do CPC/2015 faz referência à “jurisprudência dominante” e o parágrafo 2º do mesmo artigo, por sua vez, utiliza a expressão “precedentes que motivaram sua criação”, demonstrando a necessidade de decisões prévias (no plural) para a edição de enunciado de súmula.

A crítica que se faz à famosa “súmula das algemas” (Súmula Vinculante 11), surgida a partir de poucos precedentes e contendo “normas” (responsabilidade dos agentes e anulação do ato) nunca decididas pelo STF[1], é ilustrativa do que se quer dizer aqui.

Além de desnecessária, a Súmula 579 é preocupante. Por fim, uma leitura a contrario sensu da nova súmula (seria algo como: “é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração quando alterado o julgamento anterior”) parece indicar que, se os embargos de declaração alterarem a conclusão do julgamento anterior, a parte deverá complementar suas razões, sob pena de inadmissibilidade do recurso. Essa é uma leitura possível. A pior leitura. Mas que não deve ser absolutamente descartada, conhecendo-se a jurisprudência defensiva construída pelos tribunais superiores para impedir o acesso às cortes já no juízo de admissibilidade.

Essa leitura, a meu sentir, é contrária ao regramento trazido pelo CPC/2015, acima referido. O parágrafo 4º do artigo 1.024 do CPC/2015 faz da complementação um direito. Isto gera duas consequências. A primeira é que a complementação não pode ser negada. Se o julgamento dos embargos de declaração implicar a alteração da decisão, a parte que recorreu anteriormente ao seu julgamento tem direito à complementação do recurso então interposto, nos exatos limites da modificação. A preclusão consumativa impede a complementação daquilo que não guarda conexão com o que foi alterado. O princípio da complementaridade autoriza, então, essa adaptação limitada do recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração.

A segunda é que a ausência de complementação não poderá dar ensejo à inadmissibilidade do recurso. O CPC/2015 qualifica a complementação textualmente como direito; logo, o recorrente não poderá ser punido por não exercê-lo. A avaliação sobre a necessidade de complementação é da parte, e não do órgão jurisdicional. É preciso, então, que, na prática, as partes tenham cuidado no momento do aditamento, minorando os riscos dedesprovimento do recurso.

As consequências pela ausência de complementação são transferidas do momento da admissibilidade para o julgamento de mérito do recurso. É da parte o juízo sobre a necessidade de complementação ou não, da mesma maneira que é da parte a escolha sobre a interposição do recurso ou não.

Em resumo. Acertou o STJ ao cancelar a Súmula 418, sobretudo em vista do novo CPC. Contudo, a aprovação, ato contínuo, da súmula 579 era desnecessária, seja porque o regramento do CPC já contempla o objeto da nova súmula, seja ainda porque uma das leituras possível do novo enunciado é contrária aos termos do CPC/2015, o que torna o verbete também por isso preocupante.

 


[1] Nos debates de aprovação da súmula vinculante 11 (DJE 12.11.2008), disponíveis no site do STF, o Ministro Gilmar Mendes afirma: “Na verdade, pelo que percebo, há acréscimos que estão sendo feitos, a questão da responsabilidade e da anulação do ato”. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_11_12_13__Debates.pdf. Acesso em 01.07.2016.

 

 

Via: http://www.conjur.com.br/2016-jul-06/ticiano-silva-sumula-479-stj-desnecessaria-preocupante

TJSP – Base de cálculo do ITCMD é o valor venal para fins de IPTU e não o valor de mercado ou para fins de ITBI

O artigo 146, inc. III, “a” da Constituição Federal, dispõe que “cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” Por outro lado, o…

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